商業秘密的構成要件

我國審判實踐中，對商業秘密構成條件究竟是秘密性、價值性、實用性“三要素”，還是上述之外再加獨特性的“四要素”存在著爭議。 筆者根據我國《反不正當競爭法》第10條第2款規定和《刑法》第219條一致規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。將商業秘密的構成要件歸結為：1、不為公眾所知悉（秘密性），2、能為權利人帶來經濟利益（價值性），3、具有實用性（實用性），4、經權利人采取保密措施（保密性）。下面詳細闡述：

一、不為公眾所知悉（秘密性）

秘密性，這是商業秘密的核心特征，也是認定商業秘密的難點和爭議的焦點。法律規定的“不為公眾所知悉”即指商業秘密的秘密性，是指權利人所主張的商業秘密未進入“公有領域”，非“公知信息”或“公知技術”。秘密性是商業秘密與專利技術、公知技術相區別的最顯著特征，也是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件。一項為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法籍此享有優勢，法律亦無需給予保護；一項已經公開的秘密，會使其擁有人失去在競爭中的優勢，同樣也就不再需要法律保護。

對于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第2條第2款指出：“本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內涵。“不為公眾所知悉”是對商業秘密內容的要求，主要是要求作為商業秘密的信息應有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或有新意即可。“不能從公開渠道直接獲得”是對商業秘密來源的要求，下面要對“公眾”和“公開渠道”做出界定：

（一）公眾的相對性

第一，“公眾”的相對性

公眾在主體上的相對性與我國《反不正當競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當競爭法調整的是競爭者之間的競爭行為。因而商業秘密相對的“公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數人，而是指該信息應用領域的競爭者，即同業競爭者。

一項構成商業秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉。而是指該信息在本行業或本領域內不為公眾所知。具體地說，公眾是指同業競爭者，非競爭者如一般公民和組織被排除在外。即使競爭者也僅僅指同行業、同領域的能夠憑借該信息取得經濟利益的企業、科研機構或個人。但是從事與該信息有關的技術開發、經營管理活動的科技人員、生產人員、銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。

第二，公眾在地域范圍上的相對性

由于我國地域遼闊，不同地區經濟文化、科學技術的發展很不平衡，有的技術在沿海地區和經濟發達地區早已推廣應用成為公知技術，而在一些邊遠地區和經濟欠發達地區可能還鮮為人知，屬于先進技術。和國外相比，則中國與世界先進國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術，被我國企業引進之后，可能被當作先進技術，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍并不是象專利發明的新穎性那樣，有一確定的空間標準，而是隨著個案中涉及的有利益沖突的主體的性質的不同而不同。例如當所涉及的是兩個跨國公司的競爭關系時則應考慮世界范圍內的相關公眾。如果涉及的是一個國家的兩大企業之間的競爭關系，則應考慮這個國家的公眾。

（二）秘密性的相對性

但商業秘密作為一種以秘密狀態保守的知識產權，無法以一個硬性的、絕對的標準衡量其秘密性，因此，我們對其秘密性的理解是相對的而不是絕對的。這種相對性具體體現在以下四種情形中，換句話說，在以下四種情形中，盡管從形式上，該信息為權利人以外的其他人知悉，但并不能由此否認該信息是商業秘密，侵權方以此作為非罪的抗辯理由的，不能成立。這四種情形是：

其一，獨立多重發明。由于商業秘密的特殊性，會出現權利人和他人各自都以為自己是該商業秘密的唯一權利人，或者相互之間發生橫向關系共同采取保密措施的，這種情形通常被稱為“獨立多重發明”。

其二，反向工程。根據商業秘密權利人投入市場的產品，有人通過自己的研究發現該產品的商業秘密，并且同樣作為秘密管理，即為“反向工程”。

其三，商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開。在商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的，如一個廠商在使用某商業秘密時，不可避免要有一些工廠中的員工接近、掌握該秘密。

其四，為其他行業、專業領域知悉。商業秘密的秘密性是在同一知識水平、同一專業技術知識領域內而言的，因為一種經營信息或技術信息，可能對于一個外行人來說，沒有任何意義，也不會利用它實現某種利益目的。例如，一個出版商的客戶名單，對于競爭對手如獲至寶，對于并非該行業的人來說，可能一文不值、毫無意義。又如前蘇聯一種軍用的合金材料含有非常重要的技術信息，以它的下腳料制作的一種民用掛衣鉤在民用領域卻從未意識到對該信息的保密問題，后為美國從中獲取。在上述其二、其三、其四的情形中，僅限于相關當事人是以不違反誠實經營的方式而知悉，如果是有意以此作為侵犯他人商業秘密的手段的，仍然屬于違法行為。

二、能為權利人帶來經濟利益（價值性）

若干規定第2條第3款規定：“本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”該解釋揭示了商業秘密的本質特征。能為權利人帶來經濟利益這指的是商業秘密的價值性，是法律保護商業秘密的目的。首先，商業秘密能給權利人帶來的經濟利益往往體現為因競爭優勢所帶來的經濟利益。其次，該經濟利益不但包括應用商業秘密已帶來的經濟利益，而且也包括雖未應用但一旦應用必然取得的良好成果。商業秘密的價值性包括“現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢”，不以現實的價值為限。

能夠為權利人帶來經濟利益，這正是商業秘密的可受保護的財產利益。對經濟利益的追求是權利人取得商業秘密并努力維護所享有的商業秘密權的內在動力。商業秘密的權利人在開發研究商業秘密的過程中，已有明確的工業化或商業化目標，這無疑是出于謀求經濟利益的考慮。從商業秘密的實施利用結果來看，權利人因使用了自己所掌握的技術秘密或商務信息取得在市場競爭中的優勢地位。例如在技術上，含有技術秘密的新產品、新材料、新工藝使其在同類產品中擁有性能穩定、質量可靠的特點，或者能夠降低產品成本、節約原材料；在商務方面，經營信息的持有和運用能夠拓寬商品銷路或提高商品銷售價格；在經營管理上，商業秘密的運用能夠提高勞動生產率，開源節流，促進生產要素的優化組合，等等。商業秘密持有人可以從上述幾個方面使自己在競爭中處于更有利的地位，創造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能以這些信息的使用謀取非法利益，保護商業秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當的經濟利益。

三、實用性

實用性是指商業秘密的客觀有用性，即通過運用商業秘密可以為所有人創造出經濟上的價值，具有確定的實用性，是實現商業秘密價值性的必然要求。一項商業秘密必須能夠用于制造或者使用才能為其持有人帶來經濟利益。正由于商業秘密的實用性，誰只要掌握了商業秘密，誰就必然可以將之用于實踐，所以在人才流動中商業秘密的侵權才變得如此容易和廣泛。

實用性條件要求技術信息、經營信息具有確定性，它應該是個相對獨立完整的、具體的、可操作性的方案或階段性技術成果。實用性還體現在商業秘密必須有一定的表現形式，如一個化學配方、一項工藝流程說明書和圖紙、制造產品的技術方案、管理檔案等等。實用性并不要求權利人對商業秘密的現實利用，只要該信息滿足應用的現實可能性即可。實用性與價值性是密切相關的，實用性是價值性的基礎，沒有實用性就談不上價值性。所以，盡管商業秘密的價值性是包括將來的、潛在的價值，但同樣要求這種價值是具體的，根據科學的推斷是可預期的，商業秘密必須能夠運用到一定行業，從而產生實際的經濟價值，沒有實用性的經營信息和技術信息，抽象的概念、原理、原則，如不能轉化為具體的可以操作的方案，不能稱之為商業秘密，是不能獲得法律保護的。

四、采取了保密措施（保密性）

商業秘密的保密性是指商業秘密經權利人采取了一定的保密措施，從而使一般人不易從公開渠道直接獲取，該要件強調的權利人的保密行為，而不是保密的結果。之所以有此規定，蓋因法律鼓勵為權利而斗爭者，不應保護權利上之睡眠者。保密性的客觀存在，使得競爭對手在正常情況下通過公開渠道難以直接獲悉該信息。
（一）不采取保密措施，商業秘密不受保護

如果權利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態度，則說明他自己就不認為這是一項商業秘密，或者其并不要求保護。

中國科學院科學儀器廠技術服務公司（后更名為北京科儀誠科技開發中心，以下稱開發中心）與阜外醫院共同設計、試制A—100型ACT監測儀及配套試管和XJ—100型胸骨鋸。開發中心獲得了上述兩項產品的注冊證和生產許可證。張××曾經為開發中心法定代表人，張××后來擔任北京麥迪凱爾醫療設備研究所（以下簡稱研究所）法定代表人，開發中心認為，被告研究所利用在原告處掌握的技術信息和經營信息，在違反保密制度的情況下，生產了與原告生產的產品原理及內部結構完全相同的醫療器械，侵犯了原告的商業秘密，以此提起訴訟。法院經過申請查明，原告單位的資產評估師在評估本單位資產時，未將該項技術列入本單位的無形資產項下的“商業秘密”中。尤其是原告所提供的科學技術成果鑒定書，在成果鑒定證書的成果登記表中對ACT監測儀成果確定的密級為公開。因此，由于原告不能舉證證明自己的商業秘密的存在，法院判決駁回原告的訴訟請求。

（二）保密措施法律寬容的規定

秘密性的判斷應當以合理性為標準，要求權利人采取萬無一失的保密措施是不切實際的，即要求持有信息的人采取措施并合理執行，而不要求措施的萬無一失。因此，對權利人來說，只要采取了合理的、適當的保密措施，使商業秘密在合法的條件下不至于被泄露就應當認為具有秘密性。對此法律的規定也非常的寬容。《若干規定》第2條第4款規定：“本規定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，國家工商行政管理局工商《關于商業秘密構成要件問題的答復》中指出：“只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務”，可見《答復》中對保密措施成立的要求較《若干規定》中更為寬松，只要權利人提出保密要求即可。

將權利人是否采取保密措施作為認定商業秘密的要件之一，在學理上頗多爭議，但從公安部門認證犯罪、查辦案件的角度來看，作為認定的要件十分必要。根據司法實踐，權利人只要采取了下列措施之一，即認為采取了保密措施：（1）是否建立了保密規章制度；（2）是否與相對人或職工簽訂了保密協議或提出了保密要求；（3）涉及商業秘密的特殊領域是否采取了適當的管理或警戒措施；（4）其他為防止泄密而采取的具有針對性及合理性的保密措施。一般情況下，合理的保護措施包括：

1．經營者建立了保密制度，將有關信息明確列為保密事項。

2．經營者沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密的。例如在該項信息的載體上明確標明"保密"字樣等。

3．經營者建立了保密制度，雖然沒有明確該項信息是秘密，但按照其保密制度規定，該項信息是屬于保密范圍的信息。

4．經營者在向他人披露，提供該項信息時，在有關的合同或者其他文件中明確要求予以保密。

5．經營者與他人合作開發或者委托開發一項新技術，在開發合同或者委托合同中，明確要求對待開發的技術進行保密。

6．此外，某些信息依其屬性就可以表明屬于商業秘密，權利人無需采取其他保密措施。例如，某軟件開發商在其開發的軟件上進行加密，同時制作了解密軟件。這種加密、解密措施自然屬于該軟件開發商的商業秘密，開發商只要控制了解密軟件，就等于采取了保密措施，無需再采取其他保密措施。

作者：王律師 ，中國知識產權研究會高級會員
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